【心远观史】文官科举考试选拔出业余官员

心远·清心堂

【心远观史】文官科举考试选拔出业余官员

多年读史，一直觉得中国古代政治有些问题，从战国游士百家争鸣奔走列国，到察举征辟，再到后来的科举考试，两千多年来中国历代王朝政府大都在用最精英的人才实行文官政治，但是政府数字管理欠缺，人治大于法治，官员强调道德文章缺乏理事之乱的才干，导致任何朝代都无法跳出王朝无可避免的周期更替的循环，这是为什么呢?

前两天看北大闫步克教授的《中国古代政治与文化》公开课，里面闫教授提到了美国学者列文森在《儒教中国及其现代命运》一书中序言谈到了中国古代官僚是amateur（业余的），他们在政务上是业余的，因为他们修习的是艺术。从艺术角度来看，这些官僚也是业余的，因为他们的本职是官员。至此豁然开朗。

中国古代自从战国游士百家开始，出现了长达两千多年的文士治国传统。到了汉武帝复古更化，实行察举征辟，建立了有儒生文士主导的文官政治。这种文官政治，在隋唐又通过建立科举制得以加强，并一直延续到晚清的1905年废科举。

很多朋友对中国的文官体制，尤其是科举取士十分称道，认为最早建立起文官考试制度。论坛有的朋友还认为科举不是考试，而是将其当做比赛，比赛的最优秀者，才能做官出仕。

其实仔细想想，无论是考试也好，还是比赛也罢，又无论官员的来源是察举征辟九品中正还是科举取士。2000年的帝制中国政治历史中的政府选拔的绝大多数官员，其实都是业余的而不是专业行政司法官员。尤其是对于科举考试选拔的官员，更是如此。

帝制中国的选拔的官员作为行政和司法官员，除了秦代的刀笔吏，汉代的文吏，以及察举科举明法科这寥寥数种之外，大都是通过对文艺德行进行选拔而做官。他们大都没有经过系统的对政府钱谷兵刑工赈这些行政事务的学习，也不懂法律。仅仅是因为道德高尚或者会做诗或者八股文章写得好，就成为了帝国官员。

这种不专业的文官选拔的情况随着科举制度在唐代逐渐成为入仕做官的主要途径变得越来越严重。唐代有“进士轻薄”的说法，就是因为高门士族子弟，受家庭教育熏陶，对于朝廷政府的典章制度和行政运行有一定的学习和训练，荫补入仕，可以很快进入行政官角色。而寒门子弟缺乏这种政务教育和训练，凭借诗赋文学考中进士，却缺乏作为行政官员的必要素质。所以唐代文士考取进士，并不能立即做官，而要经过守选若干时间，就是为了让进士能够进行行政学习训练，成为合格官员。

到了宋代，考取进士，名次靠前的三甲直接就能做官，加上官吏分途，年轻官员缺乏行政训练和法律知识，很多事务都要委托相对专业的却没有政治前途的吏员去做。为了防止政务耽搁瘫痪，进士授官也多数不是主官，而是佐贰辅官。

明清时，士人考取进士后，有翰林庶吉士考试，考取者入馆学习三年，使其熟悉朝廷政府典章制度。然后为翰林或者做御史或六部官员。至于未能入馆学习直接外放为地方县令等行政司法主官的，由于缺乏行政司法训练，具体政务很多就只能依靠师爷幕僚和吏员。

本来，一个庞大帝国的行政司法实务繁杂沉重，本该使用受过充分行政司法训练的专业人士出任官员。但是只有在秦汉，才能清晰的看到这种官员专业性。而且体现这种专业性行政司法素质的，也是吏而不是官员。秦代专用刀笔吏。而汉代则是官吏并用，儒生官员轨德立化， 文吏优事理乱。儒生官员更多起到的是树立规范道德信仰作用，而管理行政司法则依靠文吏。文吏也可以凭借政绩升为官员甚至攀升高位，最终形成经学文法兼学，官吏合流。这种传统一直延续到唐代。

到了宋代，官吏分途，吏员失去了上升通道，行政司法权力完全归于通过文学选拔的文士官员，吏员只能作为底层办事人员。帝制中国政府的日常行政司法就几乎完全的交到了一群相对业余的官员身上。

科举考试，偏重经义文学，即使是策论，也是文采重于实效，毕竟书生策论，纸上谈兵者多。这种选拔文学家的科举考试，选出来的人才，他们也许去文联作协更加合适，但事实上绝大多数进士却要去担任行政司法官员。结果是科举选拔的缺乏行政司法训练的业余官员，只能在做官的过程中学习做官，甚至后来因为依赖师爷幕僚，一辈子也没学会钱粮刑名工赈这些行政司法官员的专业知识。导致在近一千年里造就了一个愈发先天不足的由不够专业文官执政的政府。

历代数字管理欠缺，人治大于法治，除了技术条件限制，和这种文官缺乏专业化素质的状况不无关系。而科举考试在选拔专业合格的行政司法官员方面，无疑是非常低效的。

暴风影音

发现一些贴子被吞了，还好我在天涯也转过杨兆龙的当年的文章，把那一段再复制过来吧：

　     本来中国古人所说的“法治”与“人治”具有特殊的定义，与西洋或现代所说的“法治”与“人治”异其性质。所谓“法治”与“人治”之争，在当时虽有意义，可是用现代法学的眼光看来，那种争执一大半是“观念之争”。因为照现代的眼光看来，古人所说的“法”实在只是法的一部分即刑法。古人所说的“礼”实在含有宪法、行政法及私法的意味。换句话说，“法治派”之“法”固然是道地的“法”，就是“人治派”的“礼”也具有“法”的性质。这只要看古人之“引经断狱”和依据“礼”以规谏帝王等例便可知道。所以，从前“人治派”所提倡的人治中也有现代法治的元素在内。可见得他们所反对的“法”乃是现代的刑法；他们所认为不妥的是专以刑法治国；他们觉得单有刑法治国还不够，必须另外有广义的法（即“礼”）和“道德”以范围或感化人群才行。况且儒家所提倡的人治标准“德”与“礼”，乃是纠正补充“刑法等观”的狭隘见解而设的。因为时人深中这种狭隘见解的毒，所以将“德”和“礼”的地位提得特别高以促大家的注意。这并不是说“法治”根本没有价值。在他们看来，为政者不该专以霸道的“刑法”这致治之具，而应该于可能范围内以“德”和那包含刑法以外的法律－－“礼”为出发点。这不过是说：为政者应以“德治”，即靠人格的优点及其感化力而治，为最高理想。其次便要以“礼治”，即靠刑法以外的法律而治，为理想。若是这两种理想都行不通的话，那么还得以法治，即靠刑法而治，为致治之道。我们若用现代法学的眼光去解释他们的态度，我们可以说：儒家致治的工具包括两个东西：（1）为政者人格之优点及其感化力；（2）法（包括刑法与刑法以外之法）。靠前者而治（即人治）乃是最高理想为。这个理想如行不通，那么便要靠后者而治（即实行“法治）。换句话说，儒家虽以“人治”最高理想，并没有忽视现代式的“法治”在实际上之功用。这一点我们只要看孔子为鲁司寇的情形便可明了。孔子是儒家的正宗，是儒家所认为提倡“人治”最有力者，可是他做了鲁司寇七天，便将鲁大夫少正卯杀了。他所据以杀少正卯的究竟是什么法律，我们虽然不大明了，可是他实际上之重视“法治”乃是不可否认的事实。孔子这种态度，仔细地分析起来，和现代一般提倡法治者的态度实在没有什么冲突。因为现代提倡法治者实际上也并没有忘记德化的重要。西洋那些先进国家的主政者，除了尊重法律之外，也有不少是以“德治”为最高理想的。倘若在事实上没有困难的话，他们也一定会向这方面努力的。－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－杨兆龙的解读，古代也一样是按公法 私法 刑法这样结构设置的法律体系。儒字旗号下的人无论有多少派别，都没有离开最初的老本行，教育。对学生充满信心，是教育思想的通例。在宣传上比较重视道德。欧洲因为长期基督教历史文化心理的影响，比如强调性恶，只到现在，基督教意识形态还是司法权威的终极来源。

暴风影音

按杨兆龙的解读，很多经典本就可以作为法律文献 公法和私法援引的，不是只有文学上的意义，董仲舒开始就已经有了“春秋决狱”的司法习惯，还涉及了刑法领域。

历史文献也可以作为判例援引，http://www.qmhistory.cn/read.php ... E%B7%A8%B6%C0%C1%A2 我转过吴钩这个贴子历代对张释之的攻击，其中一段：

唐代的杜佑也认为，张释之所言，就算是“一时权对之词，且以解（文帝）惊跸之忿”，也伏埋下无穷后患，因为“王者至尊无畏忌，生杀在乎口，祸福及乎人”，如果皇帝“淫刑滥罚，引释之之言为据”，则将“贻万姓有崩角之忧”，使老百姓生活在暴虐统治的恐惧中。因此，杜佑提出，班固著《汉书》之时，应当将“方其时，帝使诛之则已”此话删去不载，以免误导后世帝王。
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－张释之虽然是廷尉，可是以现在的眼光看即使是大法官也不是每说一句话都可以作为法律和司法判例援引，只有判决书才行。只是班固写进《汉书》就不同了，历史事情也可以作为判例和司法习惯。古代周边都是比较落后的文明，没有空间上的经验可以吸收，就只能指望时间上的经验了，司法也不例外。

那个贴子里对陆九渊批评张释之的解读我觉得不准确：

还有另一位大儒——宋代的理学家陆九渊，也对张释之提出了深刻的批评。他从一个很刁钻的角度发出诘问：假设汉朝的法律规定“犯跸者杀无赦”，那廷尉是不是也应该坚定地按照法条办案，将那个倒霉而无辜的乡下人杀掉呢？
陆九渊的答案当然是不可杀。因此，陆九渊说，张释之不应该只是以“今法如是”来塞皇帝的嘴，更应当向皇帝阐明“不可杀”的法理所在。这个法理，陆九渊追溯到《尚书》记载的一项古老的司法原则：“乃有大罪，非终，乃为眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”这段话，需要逐字翻译一下：非终，指偶犯；眚灾，指因过失造成灾害；适尔，指偶尔；道极厥辜，指坦白自己的罪行。整句话的意思是说，如果有人犯了大罪，但属偶犯、出于过失而非故意，而且坦白了自己的罪行，那么他就不可被判死刑。
根据这项古老的司法原则，陆九渊认为，“犯跸案”中的那个乡下人，只是偶尔的过失，不存在犯罪故意，即使他使汉文帝受了伤，也应该从轻发落，何况文帝并未受伤。如果当时的法律条文违背了这样的司法原则，“苟法有不善”，张释之身为廷尉，则有义务提请皇上修订法律，使法条合乎正义。但张释之不能阐述清楚法理，“以去文帝之惑”，而只知道说“今法如是”，这个廷尉当得可不合格，难怪后世出现了“任法之弊”。
陆九渊非凡的见解，拓宽了历代对张释之“犯跸案”的批评维度，也拓深了先贤对司法原理的认识深度——法官，不仅要据法决断，也当依照古老而永恒的法理审查法条。这些法理蕴含于永恒的天道人情（自然法）中，记录于古老的法典中，由饱学的儒家给予发现、阐述。显然，皇帝应当接受这些先于他存在的法理；以皇帝名义制订出来的法条，也要符合永恒法理，方为“善法”。这样，既能够保持司法之独立，也可以避免法家式的“任法之弊”。说到这里，您也许会发现，这种儒家式的法官，已经相当接近普通法系下的大法官了。
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他这里把《尚书》解读成自然法，我觉得不准确，六经应该属于宪法性文件，应该属于释宪，违宪审查。作为廷尉级的司法工作者，不能只是执行现有的法律，还有进行类似违宪审查之类的高级的工作。

吏员，刀笔吏这些人的专业，我觉得第一，多在刑法范围里。第二，这些人多半只是机械地执行法律，而不参与立法，审判和司法审查事务，只怕就是专业程度比较低的表现。

珀尔修斯之弓

换句话说，儒家虽以“人治”最高理想，并没有忽视现代式的“法治”在实际上之功用。这一点我们只要看孔子为鲁司寇的情形便可明了。孔子是儒家的正宗，是儒家所认为提倡“人治”最有力者，可是他做了鲁司寇七天，便将鲁大夫少正卯杀了。他所据以杀少正卯的究竟是什么法律，我们虽然不大明了，可是他实际上之重视“法治”乃是不可否认的事实。孔子这种态度，仔细地分析起来，和现代一般提倡法治者的态度实在没有什么冲突。
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孔子诛杀少正卯之事到底有没有还存疑。
但据现有认为确有其事的文献来看，孔子诛杀少正卯的理由：“人有恶者五，而窃盗奸私不与焉。一曰心达而险，二曰行僻而坚，三曰言伪而辨，四曰强记而博，五曰顺非而泽。此五者，有一于人，则不免君子之诛，而少正卯兼有之，故居处足以聚徒成群，言谈足以饰邪荧众，强记足以反是独立，此小人雄桀也，不可不诛也。”

没有一条是和违反法律相关的。而是作为小人被君子诛之。这是依据德而不是依据法。
这恰恰说明了儒家文士在律法实践方面的欠缺。

暴风影音

宋代以后，还有一个重要的变化，理学体系的建构。

朱谦之的《中国哲学与法国革命》里有一段分析孟德斯鸠的观点，他引用的是〈法意〉，把这一段敲出来吧：

《法意》第一卷第一章开宗明义，即为法律下一定义：

“法自其最大之义而言之，出于万物自然之理。盖自天生万物，有伦有脊，法自弥纶，不待施设。宇宙无无法之物，物立而法形焉。天有天理，形气有形气之理，形而上者固有其理，形而下者亦有其理，乃至禽兽草木，莫不皆然，而于人尤著，有理斯有法矣”。

这种理性的观念不能不说是受了中国思想的影响。宋儒说，“天理二字都是吾自家体贴出来。”天理即是万物自然的法则，凡有一物必有一理，上而无极太极，下而至于一草一木一昆虫之微，亦皆有理，这个“理”即是“法”，可见法理本非二物。－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－其实按朱谦之的这种解读，宋儒的“天理”才更加接近自然法，而不是上面吴钩说的“尚书”。
朱谦之文中后面专门有几段提及伏尔泰的《自然法赋》，更详细得说明了自然法和理学的一些思想关联，这个比较长。
胡适因为宋儒的思考研究方式就认为是臆想，这个判断方式我觉得有问题。无论文科理科，大师级的人物有几个是和别人讨论中进行研究的？？康德还当了一辈子宅男呢，牛顿也因为发表了一篇研究论文，就应付不过来无穷无尽的质疑，答辩中浪费了大量的时间干不了其他的事情以后就不发表了。就是胡适自己，在北大时也因为每天接待社会各方人物干不了其他的事情，只能确定星期天？作为固定接待日了。

珀尔修斯之弓

欧洲中世纪基督教社会，虽然是政教合一，但在具体实践中，
还是上帝的归于上帝，凯撒的归于凯撒。

道德应该成为法律的内核和基础，但不能用道德代替法律。

秦汉官吏不分途，文吏可以升官为宰相，怎么会不参与立法，审判和司法审查事务？
西汉萧何出身沛县狱吏主吏，是典型的的刀笔文吏。在汉初制定法律。
萧何采摭秦六法，重新制定律令制度，作为《九章律》（《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》，增加《户律》、《兴律》、《厩律》）。

曹参初为沛县狱掾，也是狱吏。

暴风影音

引用第3楼珀尔修斯之弓于2013-11-25 10:28发表的  :
换句话说，儒家虽以“人治”最高理想，并没有忽视现代式的“法治”在实际上之功用。这一点我们只要看孔子为鲁司寇的情形便可明了。孔子是儒家的正宗，是儒家所认为提倡“人治”最有力者，可是他做了鲁司寇七天，便将鲁大夫少正卯杀了。他所据以杀少正卯的究竟是什么法律，我们虽然不大明了，可是他实际上之重视“法治”乃是不可否认的事实。孔子这种态度，仔细地分析起来，和现代一般提倡法治者的态度实在没有什么冲突。
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孔子诛杀少正卯之事到底有没有还存疑。
但据现有认为确有其事的文献来看，孔子诛杀少正卯的理由：“人有恶者五，而窃盗奸私不与焉。一曰心达而险，二曰行僻而坚，三曰言伪而辨，四曰强记而博，五曰顺非而泽。此五者，有一于人，则不免君子之诛，而少正卯兼有之，故居处足以聚徒成群，言谈足以饰邪荧众，强记足以反是独立，此小人雄桀也，不可不诛也。”

.......

杨兆龙的解读估计，孔子依据的当时的法律只是没有流传下来，不可考了而已，不是没有。孔子是鲁国大法官，法官写进判决书的司法解释本身就有法律效力，可以作为法律和判例援引。而且普通法系也照样没有法律条文，只有法律精神，也没有人说普通法下的司法体系在律法实践方面欠缺吧。

暴风影音

立法和司法不一样。何况很多还只是照抄。

珀尔修斯之弓

引用第4楼暴风影音于2013-11-25 10:36发表的  :
宋代以后，还有一个重要的变化，理学体系的建构。

朱谦之的《中国哲学与法国革命》里有一段分析孟德斯鸠的观点，他引用的是〈法意〉，把这一段敲出来吧：

《法意》第一卷第一章开宗明义，即为法律下一定义：
.......

理学的产生，和儒家与禅宗玄辩有莫大关系。

汉代官吏并用，儒生官员轨德立化， 文吏优事理乱。
最终形成儒生文吏合流。很多官员既习经学，又通律法。

而到了宋代理学兴起，则只剩下谈玄论理。而没有在实际政治社会生活中优事理乱之法了。

珀尔修斯之弓

引用第6楼暴风影音于2013-11-25 10:42发表的  :


杨兆龙的解读估计，孔子依据的当时的法律只是没有流传下来，不可考了而已，不是没有。孔子是鲁国大法官，法官写进判决书的司法解释本身就有法律效力，可以作为法律和判例援引。而且普通法系也照样没有法律条文，只有法律精神，也没有人说普通法下的司法体系在律法实践方面欠缺吧。

如果孔子诛杀少正卯依据的是当时通行的法律，那么又怎么会连其重要门徒都提出质疑呢？

孔子是作为君子诛杀小人，而不是依据法律行事。